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法实务:在哪些情形下发起人应当承担责任?

2016-04-22 15:59:34


法实务:在哪些情形下发起人应当承担责


    我国《法》第94条规定:"股份有限的发起人应当承担下列责任:(一)不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在设立过程中,由于发起人的过失致使利益受到损害的,应当对承担赔偿责任。"虽然我国《法》关于发起人的规定,仅针对股份有限;但这并不意味着发起人的概念及法律责任仅局限于股份有限。对于有限责任而言,由于股东人数较少,往往全部参与设立的过程;因而在法律上对于参与有限责任设立的股东,均可参照发起人的有关规定处理。《法司法解释(三)》第1条将法律规定的发起人的范围作扩大解释,使之涵盖了有限责任设立时的股东。该条规定,"为设立而签署章程、向认购出资或者股份并履行设立职责的人,应当认定为的发起人,包括有限责任设立时的股东。"


一、发起人及其法律地位--设立中的法律机关


尽管现代法简化了设立过程,但毋庸置疑的是,设立仍需经过必要的法律程序:如制定章程、认缴出资、租赁场所、报请设立等等。在设立过程中,发起人系设立中具体事务的承办者,其地位依法理系属"设立中的法律机关"。如我国台湾地区"法"第8条明确规定,"股份有限之发起人、监察人、检查人、重整人或重整监督人,在执行职务范围内,亦为负责人。""最高法院"1983年台上字第2127号判决认为:"……于设立前,由发起人为设立中之所为之行为,发生之权利义务,自设立登记以后,应归行使及负担。"


事实上,我国《法》关于发起人地位的规定亦是将之视为"设立中的法律机关",依照司法解释的规定,发起人必须"履行设立职责",其立法理由也作如是说明:"发起人是设立中的代表机关和执行机关,对外代表设立中进行民事活动。"


二、设立中的法律地位--发起人之间的合伙


依照《法》第7条的规定,营业执照签发日期为成立日期。因此,处于设立中的尚不具有独立的法律人格,也不能享有法人财产权。关于设立中的法律地位,台湾地区理论及实务界采"同一体说"。认为"设立中乃是即将成立之前身,犹如自然人之胎儿,两者间在实质上属于同一个体……设立阶段时之法律关系,在效果上即是属于成立后之法律关系。""最高法院"1999年度台上字第2619号民事判决亦认同上述观点,其裁判要旨谓:"依照同一体说之见解,设立中与成立后属于同一体,因此设立中之法律关系即系成立后之法律关系。申言之,发起人以设立中之执行及代表机关所为有关设立之必要行为,其法律效果,于成立时,当然归属于。"上述观点,被台湾地区"最高法院"此后一系列判决所延续,已然成为理论与实务界通说。


依照"同一体说",如果顺利成立,则因发起设立所产生的债权债务,以及发起人以设立中名义对外所进行的法律行为,其法律后果由设立后的承继。对此,《法司法解释(三)》第3条规定,"发起人以设立中名义对外签订合同,成立后合同相对人请求承担合同责任的,人民法院应予支持。成立后有证据证明发起人利用设立中的名义为自己的利益与相对人签订合同,以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。"


以上论述均是以能够有效设立作为前提的,如果未能有效设立,而发起人又为设立实施了一定的行为,此时应该将设立中的视为全体发起人之间的合伙,按照合伙的相关规则进行法律评价。


三、发起人承担责任的四种情形


1、设立失败情况下的发起人责任


由于设立中的尚不具有独立的法律人格,其在法律性质上被认为是发起人之间的合伙。如顺利成立,依照"同一体说",设立过程中所产生的债权债务由设立后的承继。但一旦设立失败,则相关的法律责任由所有发起人对外连带承担。对此,《法司法解释(三)》第4条规定,"因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。"


2、设立侵权情况下的发起人责任


发起人系设立中的法律机关,如因履行设立职责所造成的侵权行为一般应由设立后的承担赔偿责任。因设立中在法律评价上视为发起人之间的合伙,因此如果最终并未成立,则应由全体发起人共同对侵权行为承担连带责任。对此,《法司法解释(三)》第5条规定,"发起人因履行设立职责造成他人损害,成立后受害人请求承担侵权赔偿责任的,人民法院应予支持;未成立,受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。或者无过错的发起人承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。"


3、发起人为设立以自己名义对外签订合同情况下的法律责任


根据《法》第23条的规定,设立须有住所。由于自营业执照签发之日才具有独立法律人格,因此在承租办公场所时,仍处于设立阶段。此时,发起人以自己名义签署相关租赁协议、装修设计合同等较为常见。特别是在设立后又陷入经营困难的情况下,相关合同如何履行,发起人如何承担责任等都会发生争议。对此,《法司法解释(三)》第2条赋予相对人以选择权。该条规定,"发起人为设立以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求承担合同责任的,人民法院应予支持。"


从司法实践来看,此种情形下发起人责任的承担所引发的案件数量较多,发起人责任的承担也较为典型。本文将单独予以分析。


4、出资瑕疵担保责任与出资连带责任


根据《法》第30条、第93条的规定,发起人在设立后,对于作为设立出资的非货币财产的实际价额显著低于章程所定价额的,应当由交付该出资的股东(发起人)补足其差额;设立时的其他股东(发起人)承担连带责任。


《法司法解释(三)》第13条第3款规定,"股东在设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第1款或者第2款提起诉讼的原告,请求的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。"该条规定将《法》第93条规定的股份中发起人之间就各自对于的出资承担连带责任的规定扩张至有限责任。


依照《法司法解释(三)》第13条第2款、第19条的规定,债权人可以请求未履行出资义务或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对债务不能清偿部分承担补充清偿责任,且此种清偿责任不受诉讼时效限制。对于有限责任来说,发起人在设立过程中的出资不实责任,在成立之后,即转化为股东出资不实的责任。


四、发起人责任纠纷司法实务


(一)发起人内部法律责任--设立纠纷


案例1:陈炎平诉韩克敏及第三人刘相权、刘松玉设立纠纷案【河南省登封市人民法院(2007)登民一初字第1437-2号民事判决书】


该案中,四股东共同出资设立的未实际成立。法院综合各自未实际出资到位的资金金额并考虑在设立过程中各发起人的行为,酌定各发起人承担责任的比例。


案例2:李海鸽诉董道明发起人责任纠纷案【北京市房山区人民法院(2014)房民初字第02587号民事判决书(一审),北京市第二中级人民法院(2014)二中民终字第06590号民事判决书(二审)】


李海鸽、董道明等四人拟共同成立一家经营化妆品的有限,并为此签订了《合作协议》。董道明在李海鸽等缴付出资后,却注册了股东为自己的一人有限--北京天资伟业化妆品有限责任。法院审理后认为,董道明将目标注册为一人有限责任,其行为违反了合作协议的约定,致使李海鸽不能实现合同目的。遂判令解除合作协议并由董道明返还李海鸽投资本息。


(二)发起人对外法律责任--为设立以自己名义对外签订合同


《法司法解释(三)》第2条规定,"发起人为设立以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求承担合同责任的,人民法院应予支持。"


"发起人是设立中的代表机关和执行机关,对外代表设立中进行民事活动。发起人对外订立合同,相对人不知道发起人是为设立中的利益时,根据《合同法》第403条关于隐名代理的规定,成立后应享有介入权,相对人应享有选择权。"如果成立后行使介入权,其法律后果就表现为不得撤回,合同相对方即可行使选择权。同理,"合同相对人一经选定该发起人或者承担合同责任后,不得再行变更。"笔者认为,为了平衡相对人利益保护与股东有限责任的法律原则,应当对相对人的选择权作相对宽松的解释:一俟债权人明确选定或者以其行为表明其选定以作为合同相对方,便不得再行主张发起人承担责任。


案例3:青岛海都集团有限诉青岛中山巴黎春天百货、青岛四季春天百货有限等发起人责任纠纷案【青岛市中级人民法院(2014)青民二商终字第979号民事判决书(二审)】


四季百货系由巴黎百货、四季商业、纪青环共同发起设立的有限责任。巴黎百货与四季商业在设立四季百货的过程中,为了对商场进行装修,向出租人海通集团出具《承诺书》,表示在四季百货成立后的第六个月和第十二个月分两次支付装修款项。四季百货成立后,经营不善,但为了处理相关债权债务,与海通集团签订一份协议,表示由四季百货支付相关装修款。青岛市中级人民法院认为,"被上诉人(海都集团)通过与四季百货签订协议的形式确认了在四季百货成立前被上诉人(海都集团)与上诉人(巴黎百货)所签订的《承诺函》内容,且四季百货已向被上诉人(海都集团)履行了部分义务,即被上诉人(海都集团)已通过其行为选择了向四季百货主张权利,就不能再根据《法司法解释(三)》第2条第1款的规定,要求发起人承担责任。"


案例4:广东宝声空调设备工程有限与徐桂成、广州赏鲤苑酒家管理有限建设工程合同纠纷案【广东省增城市人民法院(2013)穗增发民二初字第701号民事判决书(一审),广州市中级人民法院(2015)穗中法民二终字第593号民事判决书(二审)】


广东省增城市人民法院一审认为,"赏鲤苑酒店向宝声空调支付涉案合同工程款的行为,以及宝声空调向赏鲤苑酒店开具发票的行为,均表明赏鲤苑酒店对涉案合同予以确认,且已经实际享有合同权利和履行合同义务……且宝声空调在涉案合同签订时亦明知涉案合同系为赏鲤苑酒店设立而签订,现赏鲤苑酒店已依法设立,故涉案合同权利义务依法应由赏鲤苑酒店享有和承担",并据此确认承担涉案合同义务的主体为赏鲤苑酒店。尽管二审法院以原审法院"未行使释明权、宝声未选择承责主体的情况"为由,改判由发起人而非承担责任。相较而言,作者认为一审法院说理充分,二审法院改判理由似有牵强。


需要指出的是,相对人行使选择权的前提是成立后行使了介入权,只有在明示或默示作出愿意承继合同权利义务的意思表示后,相对人方可请求承担合同责任。上述司法解释不仅贯彻了合同相对性原则,而且通过对相对人选择请求承担责任设置条件的方式,防止发起人以及发起人的债权人滥用权利损害的利益,以维护的合法财产权益不受侵害。


同时也应注意,在发起人为设立以自己名义对外签订合同的情况下,相对人虽然享有选择权,但无权要求发起人与设立后的共同承担合同责任。


案例5:蔡伯泉、湖北省葛店开发区呈祥服饰有限与刘翰森房屋租赁合同纠纷案【湖北省高级人民法院(2014)鄂民立二再终字第0008号民事裁定书】


湖北省高级人民法院认为,"蔡伯泉与刘翰森签订房屋租赁合同,并以发起人的身份,以租赁房作为厂房,组建裕呈祥,并进行工商登记。呈祥作为实际承租人,使用该房屋,交纳租金。蔡伯泉与刘翰森签订房屋租赁合同的行为系履行职务行为,合同的实际主体为裕呈祥,合同权利、义务应由裕呈祥承担。""被上诉人刘翰森起诉时,已经明确选择蔡伯泉作为本案被告,要求其承担合同责任,人民法院应予支持。在诉讼过程中,刘翰森又申请追加裕呈祥服饰作为本案共同被告参加诉讼,不符合法律规定。"


(三)发起人在法人人格被否认情况下应承担连带责任


尽管我国《法》取消了最低注册资本,但同时对于滥用股东有限责任及法人独立人格的行为,规定了法人人格否认制度,并且资本显著不实、不遵循法定程式等均可能导致否认法人人格的后果。如果发起人在设立的过程,提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得登记,情节严重的,依照《登记管理条例》第65条的规定,应当撤销登记或者吊销营业执照,此时对于债务,发起人应当承担连带责任。即使登记机关未撤销登记或者吊销营业执照,但法院依照《法》第20条的规定,否认法律人格的,发起人对于债务也应承担连带责任。


最后,需要提醒大家注意的是:最高人民法院《民事案件案由规定》规定了"设立纠纷"与"发起人责任纠纷"两个相互独立的案由。"对于设立过程中发起人责任的承担,由发起人责任纠纷予以规范。"笔者认为,准确区分两个不同案由的关键在于原告自身的法律地位以及其诉请承担责任的对象。如果原被告同属于发起人,因设立而在内部相互之间产生争议,应当由"设立纠纷"案由进行调整和规范;如果原告系案外债权人且诉请承担责任的对象系发起人,则应由"发起人责任纠纷"案由进行规范。同时也应注意,发起人为设立以自己名义对外订立合同的,由此产生的发起人责任纠纷,在实践中往往按照外部法律关系确定案由,为"房屋租赁合同纠纷"、"装修装饰合同纠纷"等案由所吸收。


案例6:上海吉玛摄影有限与施某设立纠纷案【上海市闸北区人民法院(2011)闸民二(商)初字第517号民事判决书(一审),上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民四(商)终字第508号民事判决书(二审)】


上海市第二中级人民法院认为,"根据相关法原理,所谓发起人,在法律上须同时具备以下三个法律特征:即为设立一要签署章程、二要向认购出资或者股份、三要履行设立职责。本案中,吉玛与施某签订《股份合作协议书》后,始终未能就设立艺匠摄影共同签署章程,因此,无论是吉玛还是施某,均不具备上述发起人条件之一的须"签署章程"的法律要件,非法律意义上的发起人。故原审将本案案由定为发起人责任纠纷不当。根据吉玛和施某签订的《股份合作协议书》,双方共同确定成立艺匠摄影,故本案的案由应为设立纠纷。"


来源:无讼阅读

作者:云闯  法大硕士,法律师,著有《法司法实务与办案指引》