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实务详解:施工合同防范风险的主要途径及具体措施

2017-04-14 17:57:57

实务详解:施工合同防范风险的主要途径及具体措施


     当前建筑市场僧多粥少,发包方与承包方在市场交易中责权义并不对等。加上发包商常要求承包商打保证金,大量垫资,并提高保修金比例,从而使建筑承包商的合同风险大幅度提高。因而如何加强施工合同管理,防范合同风险,对每个施工企业至关重要。现根据本人施工企业法律顾实践经验,浅谈几点感想,供同行参考。



一、主要途径



1、施工合同规范化。①对外签订工程施工合同,必须套用建设部版本,详尽填写。②示范文本的再次示范化。由法律顾问根据多年来不同合同填写方法,及相关法律取其精华,制订示范文本的推荐填写文本。推荐文本中有不同填写方法都能保护自己权益,可根据工程需要选择一种业主既易接受又实现承包方的目的方法。如为避免业主不及时审价,示范文本可约定a业主逾期审价视为生效;b本合同适用《合同法》、《建筑法》、《承包计价管理办法》等。基于业主对第一种方法明白的表述较为敏感,不易接受。故可推荐采用第2条,同样起到相同作用(考核办法:不使用示范文本,不予盖章)。



2、建立项目经理承诺制。项目经理在招标之前就应给一个原则承诺,待正式中标后给具体承诺及明确违反承诺时承担违约金。承诺事项具体如下:①私刻印章违约金2万元/次;②技术章用于经营合同的违约金1万元/次;③私下放弃优先权,10万元/次;④所经营工程发生诉讼,除责任自负外,应承担起诉标的额5%-10%违约金等等。本人如有违反承诺的,自愿承担上述违约金。有权从工程款优先扣除。也可持本承诺书向××法院单独主张违约金。



3、项目经理权限限定。目前司法实践中,常以职务行为理论来裁判为项目经理行为买单。在授权不明确的情况下,项目经理以个人名义对外签约时,只要供货商有证据证明项目经理身份及所供材料确用于工程,即使合同未加盖公章,判决结果仍是买单。为避免表见代理或职务行为给造成损失。故在内部责任考核书明确项目经理职权。可在内部责任书明确:"项目责任人具体权限,详见gf-1999-0201示范文本通用条款7.3条"。同时对代理权做下列限制规定;项目负责人在法定代表人另行书面授权之前不得行使下列行为:处分、项目部不动产、动产;以名义为他人提供担保;筹集资金,引进项目合伙人,私自放弃工程优先权,以个人或项目名义直接向业主预支工程款或借款等。如果上述行为发生视为代理人个人行为,与委托人无关。若法院载判委托人承担的,则最终责任由代理人承担,且由代理人承担惩罚性违约金,违约金为总造价5%。



4、项目经理培养与资信考核。①培养一批高素质项目经理或建造师是当务之急。项目经理既要有素质,又要有经济实力,这是防范风险根本途径。②对所有项目经理资信实力予以综合评定。可参照企业信用等级,确认aaa级、aa级、a级项目经理。凡aaa级项目经理在承接工程方面,借款利率方面,资金支持方面给予优惠政策。在未达到相应等级之前,作相应限制。如aaa级项目经理在一年内可向借款500万元以上;aa级项目经理在一年内可向借款100-500万元;a级项目经理在一年内可向借款100万元以下。



二、具体措施



1、预防保证金风险:



①在打工程保证金之前,必需对发包人签约能力,主体资格有深入了解。应当了解业主性质、注册资金、实到资金,及时取得对方营业执照。特别是法的修改放宽了设立的最低注册资本限制,很可能要求承包商打入巨额保证金的业主其实到资本不足10万元,合同评审通过之前不得打保证金。由市场经营部组织合同评审,主要内容是项目合法性、施工可能性、提交保证金风险性及业主以往业绩履约能力。



②发包人资信简单查询:打开因特网,用baidu/can或搜弧等搜索工具予以查询,可知发包人所在城市及基本信息,然后进入该市工商局网站(如当地红盾网)进而查询可得知发包人注册资金、资质能力。



③在打出保证金之前可由公证处对双方签证能力予以公证。



2、预防业主逾期审价风险:



①事前约定:工程施工合同(示范文本)专用条款第3.2条适用法律和法规中必需明确"本合同适用《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程承包发包计价管理办法》",以该计价管理办法作为适用法律,从而明确了发包人对承包人及时提交完整决算书,逾期审价视为生效的后果。



②事中控制:承包人应及时向业主提交完整决算资料一套,由业主有权签收人予以签收。若业主已收决算,但不愿出具书面收条的,承包人应立即将整套资料副本再次以特快传递方式邮寄业主。特快传递封面必须写清楚xx工程完整决算以及具体构成。为证明封面记载与真实资料相符,可由金华正信公证处公证送达。



③事后致函:业主在收函28天内既不认可又不审价,承包人在29天起以书面特快传递方式告知业主,申明权利,业主逾期审价,本决算已经生效。即日起谢绝业主组织人员进行审价。



3、预防重复审价风险:



①合同预防:承包人对业主及时作出审价结果有异议,有权将争议部份提交金华市建设工程造价信息中心审核,双方同意以该审核结果为最终结果。发包人对于无争议部份造价应当按本合同及相关补充协议约定及时付清;有争议部分造价应当最终结果确定后×天内一次性付清。



4、预防迟付进度款风险:



①事先约定:



a明确付款基数。可约定"本合同工程造价暂定万元,双方同意以此为工程进度款拔付依据。"



b明确付款基数确定方法。"承包人提供预算后,发包人应在天内审核确认;逾期发包人未确认的,视同发包人默认承包人提供的预算造价为付款基数。"



c明确迟付工程款的法律责任。合同可约定:承包人应及时向业主发出要求支付的通知,发包人在收到通知后合理期内仍不支付,承包人有权停工,工期顺延,发包人自约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息(月利率%),并要求发包人承担违约金,违约金为元/天。并赔偿承包人窝工、机械租费等损失。



②试用《付款保证书》,该示范文本由建设部统一制订,由发包人提供保证人保证发包人能及时足额支付工程款。



5、预防无资质挂靠风险:



最高法院相关解释规定,无资质实际施工人借用人资质施工企业名义签约无效。相应措施如下:



①实际施工人应在签订内部责任书同时,须与承包人已存在或新建立劳动合同关系。



②实际施工人资质证书在合理期内变更到施工企业名下。



③实际施工人下属主管经营管理人员(含五大员),必须是承包人所属正式聘用人员。



④项目经理有权参与分包合同的协商、沟通,但正式合同订立必须经分签章及备案。



6、预防业主擅自使用建筑物风险:



最高法院司法解释规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利,不予支持。发包人擅自使用后,承包人立即函告业主,申明权益,或与之签订安全质量协议,明确各自责任。



7、预防固定造价合同约定风险:



①司法解释规定:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定,不予支持。



②慎选固定造价计价方式。但一旦先定,应补充约定,"钢材水泥涨价风险在5%以内由承包人承担,超过5%部分由发包人承担。"



8、预防资金管理风险:



①预防业主不规范支付工程款,将巨额资金直接拨付给项目承包人或项目经理个人或其开办的其他企业。



外部施工合同应当约定,发包人保证所拨付工程款只打入承包人指定银行帐户,若以现金等方式直接拨付给项目部或项目经理(含借款),该付款行为对承包人无效。承包人还可追究拨付金额20%违约金。



②防止项目部滥用资金。用内部责任合同约定,委托人按照业主拨付工程款的84%~90%控制代理人支付资金。重点在于控制二字,是否支付,如何支付就有了支配取权,其中田预留工程款比例%,另预留如下几项基金。元/m2的财务保证金,元/m2安全设施费等。



③防止银行帐户查封风险。巨额资金进入基本结算户,立即转移到非基本结算户或背书转让其他子。



9、防范民工工资事件,维护企业形象。



①改革工资支付方式。逐步将发放方式从小包头代为发放现金过渡到打入民工工资卡。



②考勤表日常管理。常发生小包工在年底凭伪造考勤表、伪造工资表通过劳务监察支队等方式索要工资。而劳动主管部门为了保护民工利益,常要求施工单位提交真实考勤表、工资表,否则就被要求按小包工持有凭证发放。甚至可能发生小包工带着民工到另一家施工单位冒领工资。因而日常基础管理尤为重要。



③妥善处理群发性工资事件。在无法确认工资表真实性的情况下,可采用公安调证方法。将民工个别谈话,制为笔录,谈好民工不放安置在其他民工处。通过询问工程地点,做工时间,做工内容来进一步确定真伪。



10、防范异地诉讼风险



基于法律规定原则性及法官认识上的差异,可能导致相同案件在不同法院裁判结果截然不同。因而尽可避免在异地诉讼,方法有:



①在供应合同中约定,发生争议由施工单位所在地法院管辖。



②一些口头购销合同,已在外地供应商所在法院立案的,可根据最高法院关于在确定经济纠纷案件管辖的一些司法解释,提出管辖权异议,从而使本地法院获取管辖权。


来源:无讼阅读

作者:应旭升 浙江泽鉴律师事务所