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企法速递|总第34期(2018年12月-2019年1月新实施的企业法规解读)

2019-03-01 08:56:38



企法速递|总第34期(2018年12月-2019年1月新实施的企业法规解读)


《企法速递》由山东省企业法律风险研究会研究中心编辑整理,转载请注明出处。本平台属于公益性质,旨在传播法治,分享知识财富,部分内容来源于网络,如原作者有异议,请及时与联系。

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本期

看点

企法速递(总第34期)

1.山东省企业境外投资管理办法

实施时间:2018.12.31


2.中华人民共和国电子商务法

实施时间:2019.1.1


3.最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定

实施时间:2019.1.1


4.中华人民共和国土壤污染防治法

实施时间:2019.1.1


5.最高人民法院第二批保护产权和企业家权益典型案例

发布时间:2018.12.4


6.最高人民法院第19批指导性案例

发布时间:2018.12.19



一、山东省企业境外投资管理办法

(一)明确规定了境外投资项目备案细则

《办法》明确规定投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目,必须实行核准管理,核准机关是国家发展改革委;投资主体直接开展的非敏感类项目,也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目,实行备案管理。

实行备案管理的项目中,投资主体是中央管理企业(含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业)的,备案机关是国家发展改革委;投资主体是地方企业,且中方投资额3亿美元及以上的,备案机关是国家发展改革委;投资主体是我省企业,且中方投资额3亿美元以下的,备案机关是省发展改革委。

项目备案通知书有效期2年。确需延长有效期的,投资主体应当在有效期届满的30个工作日前向省发展改革委提出延长有效期的申请。

(二)明确规定了敏感类项目包括哪些内容

《办法》所称敏感类项目包括:

(1)涉及敏感国家和地区的项目;(2)涉及敏感行业的项目。

《办法》所称敏感国家和地区包括:

(1)与我国未建交的国家和地区;(2)发生战争、内乱等国家和地区;(3)根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区;(4)其他敏感国家和地区。

《办法》所称敏感行业包括:(1)武器装备的研发生产维修;(2)跨境水资源开发利用;(3)新闻传媒;(4)根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业。

敏感行业目录由国家发展改革委发布。

(三)省发改委通过多种方式进行监督检查

省发展改革委会根据境外投资有关法律法规和政策,联合有关部门建立协同监管机制,通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查,对违法违规行为予以处理。

同时,建立境外投资违法违规行为记录,公布并更新企业违反本办法规定的行为及相应的处罚措施,将有关信息纳入山东省公共信用信息平台,通过“信用山东”官方网站向社会公示,会同有关部门和单位实施联合惩戒。

二、电子商务法

(一)强化对电子商务经营者的市场监管

电子商务三方主体中,根据各自市场地位划分,最强势的是电商平台经营者,其次是电商经营者(平台内经营者、自建网站提供服务的经营者),最弱势的是消费者。为从源头上保护消费者权益,体现线上线下公平竞争,《电子商务法》加强了对电子商务经营者,特别是电商平台的市场监管。例如需办理工商登记、履行纳税义务、取得行政许可、保存交易信息等。

(二)注重保护电子商务消费者的权益

由于电子商务销售模式特殊,《电子商务法》对消费者的知情权、选择权等合法权益的保护作出了符合其产业特点的规定,同时还与《侵权责任法》和《消费者权益保护法》的有关规定相衔接,针对电子商务平台经营者对平台上产品损害消费者权益不及时采取措施,以及未尽安全保障义务等情形,进一步细化规定了对消费者的责任。

例如包括:搭售要显著提示;“默认勾选”被禁止;明示押金退还方式、程序,不得设置不合理条件;付款成功,电子商务经营者不得随意毁约;规制“大数据杀熟”、“一人一价”现象。

(三)禁止不正当竞争、垄断行为

电商平台企业发展至今,在“规模效应”和多边市场作用下,巨头涌现,经过激烈竞争,逐步在细分市场上取得独占或寡头地位,资源也向这些巨头高度集中。因此,规范电商行业的不正当竞争、垄断行为也是《电子商务法》的一大亮点。例如严禁“炒信”、“刷单”等失信行为;规制电子商务平台经营者“二选一”行为。

(四)确立避风港原则

《电子商务法》用五个条款(第41至45条)确立了电商领域的避风港原则。核心要点主要有:通知+必要措施+双向通知+及时公示。

另外,为了平衡被投诉商家的权利,避免被投诉商家长期无法经营,新法规定电商平台告知权利人向有关部门投诉或者起诉后,15日内未收到继续维权通知的,解除所采取的措施。同时,为了防止权利人恶意通知,扰乱正常经营活动,规定了加倍赔偿的责任。最后,对电商平台明知或应知情况下应当遵守的“红旗原则”也一并作了规定。既保护了知识产权人的利益,又考虑到了被投诉商家的合法权利。

三、最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定

(一)什么是“行为保全”?

行为保全,俗称诉讼“禁令”或“临时禁令”。2001年我国加入世界贸易组织后,根据《与贸易有关的知识产权协议》(“trips”协议)有关“临时措施”的规定,我国相继在修订专利法、商标法和著作权法等知识产权法律时增加了行为保全的规定。2012年修订的民事诉讼法,将行为保全制度扩展到整个民事诉讼领域。

依照修订后的民事诉讼法第100条(诉中行为保全)、101条(诉前行为保全)、102条(保全范围)等规定,权利人或利害关系人对于可能因他人正在实施或即将实施的侵权行为造成难以弥补的损害的,可以在起诉前或诉讼中,请求法院责令对方作出一定行为或禁止其作出一定行为

据最高人民法院不完全统计,过去五年间,全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件,裁定支持率分别为98.5%和64.8%。

(二)《行为保全规定》的主要内容

《行为保全规定》共21条,主要包括四个方面内容:

1.程序性规则,包括行为保全申请主体、管辖法院、申请书及载明事项、审查程序、复议等。

2.实体性规则,包括行为保全必要性的考量因素、行为保全措施的效力期限等。

3.行为保全申请有错误的认定及因申请有错误引发的赔偿诉讼的管辖、行为保全措施的解除等。

4.同时申请不同类型保全的处理、申请费等其他问题。

(三)什么条件下可以申请行为保全?

司法实践中,作出行为保全裁定通常考量的法律要件有:

1.申请人主张的权利基础是否有效且稳定(权利基础稳固性);

2.被申请人的行为构成侵权的可能性(胜诉可能性);

3.如不采取行为保全措施,是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害(保全必要性);

4.不采取行为保全措施给申请人带来的损害是否明显超过采取行为保全措施给被申请人带来的损害(利益平衡原则);

5.采取行为保全措施是否会损害公共利益(公共利益损害最小化原则)。

《行为保全规定》充分吸收司法实践经验,通过第7-10条确定了行为保全的审查标准,体现了利益平衡原则。

(四)《行为保全规定》明确的“难以弥补的损害”判断标准

行为保全制度中,如不采取行为保全措施,可能会给申请人造成“难以弥补的损害”是核心要件之一,不仅对认定行为保全的必要性具有重大影响,也会对法院是否裁定行为保全产生重要作用。结合最高人民法院发布的“知识产权纠纷行为保全典型案例”,以及众所周知的“中国好声音”行为保全案等案件不难发现,由于知识产权的无形性、高价值性,知识产权行为保全案件往往不同程度存在申请人(原告)“赢了官司输了市场”的隐忧。

为此,《行为保全规定》第10条专门就“难以弥补的损害”进行了类型化规定:

1.被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害;

2.被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害;

3.被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少;

4.对申请人造成其他难以弥补的损害。

(五)申请人须提供担保

申请人提供的担保数额,应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失,包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。第3款对追加担保进行了规定:在执行行为保全措施过程中,被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的,人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全措施。

四、土壤污染防治法

(一)落实土壤污染防治的政府责任

为了防止责任主体众多导致可能出现的混乱,本法中建立了土壤污染防治政府责任制度。《土壤污染防治法》明确规定,国务院统一领导全国土壤污染状况普查。国务院生态环境主管部门会同国务院农业农村、自然资源、住房城乡建设、林业草原等主管部门,每十年至少组织开展一次全国土壤污染状况普查。

(二)确立土壤污染责任主体

在《土壤污染防治法》中,土壤污染责任人一词共出现29次。

预防、管控,都是为了治病于未萌。但当土壤已经受到污染时,还可以通过修复,恢复成健康、可利用的土地,只是一般需要大量的资金和较长的时间。谁负责给“生病”的土壤治病?这就需要设计出法律责任承担的方案了。

土地污染责任的承担者是谁?本法提出,是土地污染责任人和土地使用权人。具体包括以下13类:1)土壤污染重点监管单位;2)拆除设施、设备或建筑物、构筑物的企事业单位;3)拆除设施、设备或建筑物、构筑物的重点监管单位;4)尾矿库运营、管理单位;5)建设和运行污水集中处理设施、固体废物处理设施的单位;6)农业投入品生产者、销售者和使用者;7)土壤调查、风险评估、效果评估单位;8)修复施工单位;9)土地使用权人;10)土地使用权人和实际生产经营者;11)债权、债务继承人;12)任何单位和个人;13)地方人民政府。

(三)建立土壤污染风险管控和修复制度

《土壤污染防治法》不仅对土壤污染风险管控和修复的条件、土壤污染状况调查、土壤污染风险评估、污染责任人变更的修复义务等内容进行了规定,还针对农用地与建设用地两种不同类型土地涉及的土壤污染风险管控和修复制度进行了分别规定。

(1)国家建立农用地分类管理制度。按照土壤污染程度和相关标准,将农用地划分为优先保护类、安全利用类和严格管控类,并对具体管理措施进行了规定。

(2)国家建立建设用地土壤污染风险管控和修复名录制度。名录应当根据风险管控、修复情况及时更新,对于列入名录的地块应当如何修复、如何进行污染防治进行了明确规定。

五、最高人民法院第二批保护产权和企业家权益典型案例

在12月4日举行的“12·4”公众开放日活动上,最高人民法院召开新闻发布会,发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例。最高人民法院研究室主任姜启波介绍了有关情况并回答记者提问。最高人民法院新闻发言人林文学主持发布会。

据了解,此次发布的六件案例直接对应民营企业家所关心的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求的具体落实问题。如:张某强虚开增值税专用发票案对应“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”,中科与某某县国土局土地使用权出让合同纠纷案对应“大力推进法治政府和政务诚信建设”。此次发布的其他案例还分别对应“合理界定征收征用范围,及时保护企业合法权益”“提高知识产权侵权法定赔偿额,解决知识产权维权成本高、侵权成本低的问题”“严格规范案涉财产处置的法律程序,严格区分犯罪所得和企业家个人合法财产及企业合法财产”“完善案涉财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度”

姜启波介绍,本批六件保护产权和企业家合法权益典型案例中,有五件是最高人民法院通过二审、再审、复核或者执行申诉等程序纠正、改判地方法院在认定事实或者适用法律方面出现错误的案件,体现了最高人民法院以上督下,加大对下监督和指导力度,为保护民营企业家人身财产权益出实策、想实招的态度和决心。

六、最高人民法院第19批指导性案例

近日,最高人民法院发布第19批共5件指导性案例,包括1件刑事案例、3件民事案例和1件行政案例,供各级人民法院审判类似案件时参照。

指导案例97号《王力军非法经营再审改判无罪案》旨在明确刑法第二百二十五条非法经营罪第四项的适用问题,裁判要点确认对于虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪。该案再审法院撤销原一审判决,改判王力军无罪,用个案推动以良法善治为核心的法治进程及经济行政管理领域的改革,取得了法律效果和社会效果的统一。

指导案例98号《张庆福、张殿凯诉朱振彪生命权纠纷案》旨在明确人民法院可以对见义勇为行为进行认定,依法保护见义勇为行为人的合法权益。该案例以公正裁判树立正确的行为规范和法律责任承担原则,有力地弘扬了社会主义核心价值观。

指导案例99号《葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案》明确对于侵害英雄烈士名誉、荣誉等行为,英雄烈士的近亲属可以向人民法院提起诉讼。英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现,英雄烈士的名誉、荣誉等受法律保护,任何组织和个人不得歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神。该案推动了英烈保护法的出台,弘扬了保护英雄的社会正气,对类似案件的审判起到了示范指引作用。

指导案例100号《山东登海先锋种业有限诉陕西农丰种业有限责任、山西大丰种业有限侵害植物新品种权纠纷案》进一步明确了品种权侵权判定中,dus测试和dna指纹鉴定这两种不同鉴定方法意见出现不一致时的证据规则和法律适用问题。该案例确立的规则被upov联盟(国际植物新品种保护联盟)确定为亚洲国家对植物新品种保护执法工作作出的第一个司法贡献,对类似案件的审理具有重要的指导价值。

指导案例101号《罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案》明确在政府信息公开案件中,被告以政府信息不存在为由答复原告的,人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。该案例确认的裁判规则进一步明确了此类案件的审查标准,指导价值较强,对有效监督政府依法公开信息,依法保障公民政府信息知情权具有重要意义。